第6885章天天最新：金鹰基金：市场后续仍将有较大修复空间

　

如表1所示，旨在实现行政机关间直接沟通的征求意见、报送备案、共同行政行为、相对集中行政权、职务协助、联席会议、行政协议和协商条款，很少会增加或并没有增加公民的负担。

非同一法律部门、法律关系或调整方法的立法之间的冲突比较少见，但其调整对象、立法目的、价值理念、保护的利益存在一定差异，依据后法优于先法未必能通过法律适用弥补社会关系发展导致的立法相对滞后问题。对其他集团或利害关系人带来特殊利益的管制，会损害那些认为自己是在保护其特殊利益的管制受益者集团。

负面清单的冲突包括内在规则的冲突、规则与具有原则内容的说明的冲突、与其他相关法律文件的冲突、利益的冲突、价值目标的冲突。作为公平的正义的力量看来来自这样两件事情：一是它要求所有的不平等都要根据最少受惠者的利益来证明其正当性。82  [美]理查德·A.波斯纳：《英国和美国的法律及法学理论》，郝倩译，北京大学出版社2010年版，第18页。公安部规定对变名应适当加以限制，看似协调，实则冲突，根据法无禁止即可为的法理，上位法规定有权决定、使用和依照规定改名，有权宣示了改名自由，依照规定改名不等于禁止改名，下位法的应适当加以限制如果构成对上位法权利的禁止，应按照上位法优于下位法解决。这一建议可在立法法解释、行政许可法实施细则或司法解释或自贸区规章中规定，并在自贸区试点。

通过强化私人对征收的宪法监督的软法义务，发挥私人参与治理的基于自利机制维护个人权益的积极性、主动性和热情，促进行政救济请求权的行使和行政征收和补偿决定的宪法监督，平衡强制征收对私人权益的干预，限制解释强制的范围，弥补行政不合规信息不足和增加问题来源，也避免极个别私人对宪法权益的不满的累积和寻求宪法监督无序、乱序。其证据包括诊断记录和美国部门关于中国城市发展导致中国市民强制迁移的讨论的人权报告。53  [美]詹姆斯·M.布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱等译，商务印书馆2008年版，第124页。

最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。Yun He,v.US.,(2015) WL 4429731 (C.A.2).寻求审查2013年移民局作出的决定，他遭受迫害的原因是，政府在社区重建中征收其房屋，而后鞭打和拘留他一夜在他承认寻求征收赔偿，突袭他参加的穆斯林家庭教堂会议，因没有经济或有形事件结果。（八）外在因素影响 公私合作担心的理由包括，共谋、再次授权、社团主义、行政裁量权在执行中扩张，65市场经济的成熟程度、社会稳定程度、配套法律制度的完善程度、人民的法律意识水平等构成影响负面清单实现的外在环境和客观条件，具有客观性和历史性，构成负面清单实现的前提条件和外部限制因素，致使负面清单的实现是相对的，实现的主体、时间、地域和条件都是有限的。规定了公民的平等权，但没有规定国家的非歧视义务，但与法不禁止即自由的个人自由之间的边界和禁令设置的非歧视原则是一致的。

负面清单的主体包括外资管理者和外国投资者，而法不禁止皆自由的自由的主体是外国投资者私人，而非主权享有者，而法不授权即禁止的禁止确立的义务的主体是外资管理者。例如德国和加拿大法院运用确立的比例测试作为限制国家权力的工具。

第十一条设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。15号、22号文中明确的招商引资奖励规定，体现了海安开发区管委会为实现公共利益的行政管理目标为自己设定了公法义务。《民法通则》第九十九条规定：公民改变姓名必须依照规定，因而，公安机关在办理公民变更姓名问题所依据的公安部对变名应适当加以限制的规定有法律效力。他3个月后控诉政府，被以杀他来威胁。

反思和完善法无禁止即可为原理的范例，可以发展和运用这一原理进行宪法监督，以促进行政法治。如果没有约束，我们便置身于霍布斯丛林而不可能有文明。（六）自由的内在权利界限 抽象、独立的类型自由并非无限和绝对，而是有内在权利边界，权利之间会有内部冲突，权利与权力之间也存在紧张。根据法无禁止即可为原则，国内立法为了协调国际航空、海上运输、票据、知识产权等涉外民商事领域相关的国际条约、惯例之间的关系，纳入或转化了相关国际条约和惯例，在涉外民商事领域的实体、冲突和程序立法中明确了我国签订或加入的国际条约的优先效力以及惯例的补充国内立法地位，涉外民商事领域的国际条约在不同地域范围和领域协调权力，促进权利的行使和维护，具有相对于国内法的优先效力，其他非涉外民商事领域的与权利无关的国际公约和惯例，与本文讨论无关，此处不赘。

《宪法》第三十三条第二款规定公民在法律面前一律平等。43 德国对不确定法律概念的规范和经验的二元划分是从研究资料分类角度的分类，从宪法和行政法具体法律部门和规范性文件位阶进行分类实证，并不能完整全面地反映实际问题和把握问题的本质特征，也不有利于对其类型化探讨解决方式，法律解释+行政参与+说明理由+司法审查的模式44中的法律解释为行政机关的专有解释，没有包括立法和司法解释，也没有从目的、动机、考虑要素进行细化分析。

否定清单是对肆意侵扰私权的无限的公权力和行政裁量权的有力制约和限制，减少了行政腐败、行政垄断和行政低效。(10)在所有环境中承认附随原因是否正当。

进入专题： 法不禁止皆自由 合理性标准 。22禁止在价值判断上应有正当性与合理性，但对正当与合理的理解上，外资准入方面，发展中国家往往会设置履行要求条件，如当地成分要求、出口实绩要求、当地股权要求等前提条件，这些条件是否包含于国际社会所认可的国民待遇的合理例外之内，发达国家与发展中国家存在较大分歧。个别利益群体可能因其追求私利最大化的本性，难以代表大多数人民群众的利益。41在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时，特别需要运用‘价值导向的思考方式。83  [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第177页。法无禁止即自由是民事、刑事和行政案件审判的法理依据，行政案件例如，胡克营与从化市交通局交通行政处罚上诉案中，行政执法必须遵循法不授予即禁止、法无禁止即自由的基本法理，任何行政行为必须有法可依，若法律规定不明确只能作有利于当事人的解释，而不能随意扩大。

[9]但后者是前者的常设机关并共同行使立法权，不具有独立性。故焦作市公安局对闫才源申请变更姓名所做不予批准的答复与法不悖。

北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。40  [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。

37模糊(Vagueness)指含义的边界不确定，抽象表述导致的不清晰。42以回归法律所包含的原则之方式来填补漏洞，其基础在于：法律未明白规整之案件事实，（亦）切合该原则，而例外不适用该原则之理由并不存在。

程序或形式上轻微瑕疵的行政许可决定可以补正，经补正的行政许可不影响行政合同的生效，不予补正的行政许可，会影响行政合同的稳定性，如果不予补正的行政许可未被撤销，虽不会导致行政合同无效，但其公信力下降可能损害行政合同第三人的合法权益，或限制剥夺了行政合同当事人的意志自由，而导致行政合同可撤销，可撤销的行政合同与违法的行政合同一样，不会影响相关行政许可决定的法律效力。51  罗建中诉衢州市综合行政执法局规划管理案(2015)衢柯行初字第8号。外资相关法律法规设定的许可体现了法不禁止皆自由的否定性，即向外国投资者提出否定性要求，包括强制性和非强制性要求，对自由干预的程度和方式不同。合理性要素包括主体是否有应急权，实体上的动机、目标-手段等要素，程序上的组织独立性、活动流程、时限、方式、形式、 正当预期、司法效率、诉讼便利、当事人知情权、参与权与说明理由义务等要素，非常情况的客观条件、模糊的适用条件，包括内容、方式、考虑（不）相关因素、结果可履行性因素的处理决定，事实，作为依据的合理性标准，即诚意原则、理性、比例原则、平等原则和合法、正当考虑等英美法系的行政合理原则和大陆法系的比例原则的精华，维护合法权利、制衡行政裁量权、服务型政府建设所必需的标准，符合法律价值、法律利益、立法目标、一般法律原则的法律的实质正义和程序正义要求，以及特殊条件下的应急与信赖保护原则。

这两个条件便使作为公平的正义区别于直觉主义和目的论。例外，包括对人民合法权益没有限制或损害影响，国家秘密和商业隐私，其他涉及重复处理、有效外部决定、裁决、鉴定、认证。

法不禁止即自由的有关权利和权力的软硬工具选择和配置上，权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具，以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任，权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具，并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充，以硬法为基，形成和利用软法优势和控制影响力。80  有观点在面对价值困境时质疑权利的合法性，没有根据社会主义核心价值提出明晰的我国宪法核心价值，秦小建：《价值困境、核心价值与宪法价值共识——宪法回应价值困境的一个视角》，载《中国人民大学复印资料宪法学、行政法学》2015年03期。

事实上，海外对我国公民宪法权利问题并不能提供有效救济，却成为美国对我国人权保护机制和工作横加指责的借口，不利于我国国际形象。52  马培德公司与阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司侵害外观设计专利权纠纷案(2013)民申字第29号，北大法宝数据库，（最后访问时间：2015年6月10日）。

法学理论的问题是术语（和分类）的模糊是否对法律确定性有影响。模糊的威胁不仅包括经验，还可以根据对象性质进行实体和程序性法律概念、法律规则、法律原则的规范划分，也可从体系和价值层面探讨。48  洛恩·索辛、查尔斯·W.史密斯：《艰难的选择与软法：伦理守则、政策指南和法院在规制政府中的作用》，罗豪才、毕洪海编：载《软法的挑战》，商务印书馆2011年版，第220页。《国务院办公厅关于进一步清理取消和调整行政审批项目的通知（国办发〔2007〕22号）》，一、取消和调整的原则：总的要求是，按照合法、合理、效能、责任和监督的原则,在行政审批改革中采取合法+合理性标准，虽然必要性标准要求并非WTO协定的对成员国的要求，但从以行政法治推进开放型经济建设的角度，应讨论在自贸区试点必要性为主，结合比例原则的行政许可设置标准及审查制度。

而肯定清单许可范围的限缩或否定清单禁止和限制范围的扩大会带来与此相反的消极影响。其中说明理由与相对人合法权益密切相关，有利于限制行政裁量权，下文以这一制度为例。

关于软法，新政策应该以要求在先政策适用的方式加以解释，对于一贯适用产生个人合法预期的政策，尽管政策已将要变化，仍保护产生的合法预期，对于未公开的政策变化，将持续遵守先前的政策，但做出新的决定时，依据的客观环境发生实质变化除外。82法无禁止即可为原则是法律解释和法律论证的价值衡量的理性标准，需要结合使用，无论其单独适用的结果是否相同。

（四）硬法与软法之法理配置和理性选择 法不禁止即自由的有关权利和权力的软法和硬法工具选择和配置是完善权利保护软法机制的重要课题。没有行政性规范文件依据，行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，是法不禁止即自由理念在立法监督环节的反映和具体化。

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